주주는 일반적으로 주식에 대하여 경제적 이익을 가진다. 주가의 변동에 따라서 이익 혹은 손실을 보기도 하며, 배당을 통한 경제적 이익을 향유하기도 한다. 그러므로 주주는 주가에 영향을 미치는 회사의 의사결정에 대하여 관심을 가지고, 이러한 의사결정에 참여하여 주식의 가치, 공 회사의 가치를 증가시키는 방향으로 의사결정이 이루어지도록 노력한다. 이러한 전제에서 주식에 대한 경제적 이익에 비례하여 주주에게 회사의 최종적인 의사결정권, 곧 주주총회에서의 의결권이 인정된다.

그러나 최근 들어서 위와 같은 전통적 이론에 반하여 주식에 대한 경제적 이익과 의결권이 분리되는 현상이 많이 발생하게 되었다. 주식스왑계약 등 장외 파생상품 시장의 확대 및 주식 대차 거래의 증가 등이 그 원인의 하나이다. 주식에 대하여 경제적 이익 내지 이해관계를 가지지 않는 자들이 형식적인 주주로서 의결권을 행사하는 경우가 생기게 된 것이다. 이러한 자들은 회사의 가치를 증대시키는 방향으로 의사결정을 할 인센티브가 없어서 과연 이러한 자들에게 의결권을 인정하여야 하는지가 문제된다. 본서에서는 이러한 주식에 대한 경제적 이익과 의결권의 분리 현상을 분석 및 유형화하고, 이러한 현상의 사회적 비용과 효익에 대한 검토를 통하여 위와 같은 현상이 바람직한 것인지를 생각해 보고자 한다. 나아가 의결권 분리현상이 문제가 있다면 이를 적절히 규제하기 위한 방안이 무엇인지에 대해서 검토한다.

매년 3월이 되면 대부분의 주식회사는 주주총회 준비로 분주하다. 그리고 주주들도 자신이 투자한 주식회사의 실적을 확인하고 주주총회에서 어떻게 의결권을 행사할 지에 대해서 고민하게 된다. 그런데 왜 주식회사는 중요한 사항에 대한 최종적인 의사결정을 위해 주주총회 결의를 거쳐야 하고, 왜 주주는 시간과 비용을 감수하면서 주주총회에서 의결권을 행사하는 것일까? 이는 주식회사의 지배구조에 대한 근본적인 질문 중의 하나이다.

이 질문에 대한 회사법 학자들의 전통적인 대답은 주주는 기업의 가치, 즉 주식의 가치에 대하여 가장 직접적인 이해관계를 가지기 때문이라는 것이다. 인수합병이나 경영진의 선임 및 교체 등의 회사의 중요한 의사결정에 따라서 기업가치가 변동하는 경우, 이는 바로 주가에 반영되어 주주의 이익 혹은 손실로 이어진다. 이에 비해 채권자 등 다른 이해관계자들은 회사가 도산상태에 빠지지 않는 이상, 회사의 의사결정에 대하여 직접적으로 이익이나 손해를 보지는 않아서 덜 직접적인 이해관계를 가진다. 그러므로 주주는 시간과 비용을 감수하고라도 다른 누구보다도 회사의 의사결정에 참여하여 주식의 가치를 극대화하고 회사의 이익을 증진시킬 의향이 있다. 이러한 전제에서 주주에게 회사의 의사결정에 대한 최종적인 권리, 곧 주주총회에서의 의결권이 인정된다. 바꾸어 말하면 회사의 이익을 극대화하기 위해서는 다른 누구보다도 주주에게 의사결정을 맡기는 것이 가장 효율적이라는 것이다.

그러나 최근 들어서 주식스왑계약 등 장외 파생상품 시장의 확대 및 주식 대차 거래의 증가로 인하여 위와 같은 전통적 이론에 반하여 주주가 주가의 변동에 대해서 이해관계를 가지지 않거나, 오히려 주가가 하락할수록 이익을 보는 경우들이 생기게 되었다. 그리고 위와 같은 주주들이 주주총회에서 오히려 주가가 하락하는 방향으로 의결권을 행사하여 회사 및 다른 주주들에게 손해를 끼치는 사례도 나타나고 있다. 이는 주주에게 의결권을 인정하는 전통적인 대전제에 반하는 것이어서, 과연 이러한 주주들에게까지 의결권을 인정하는 것이 바람직한 것인가에 대한 다양한 논란이 있다. 본서에서는 이와 같이 의결권을 가지는 주주가 오히려 회사의 가치 변동에 대하여 이해관계를 가지지 않거나 반대의 이해관계를 가지는 현상을 분석하고, 이러한 현상을 어떻게 규제하는 것이 회사 및 주주 전체의 이익 극대화, 그리고 이를 통한 사회 전체의 부의 증진을 위하여 바람직한 것인지를 생각해 보았다.

본서는 저자의 2011년 서울대학교 박사학위논문을 정리한 것이다. 돌이켜 보면 대학원 석사과정 시절 김 건식 선생님 및 송옥렬 선생님의 강의를 듣게 되면서 처음 회사법 및 증권법에 흥미를 가지게 되었다. 단순히 법조문 및 판례의 나열이 아니라 그 근저에 있는 생각과 이치를 깨우쳐 주셨기 때문이다. 그래서 실무에 나가서도 기업인수합병 및 증권규제 관련 분야에서 경험과 실력을 쌓고 싶어서 김·장 법률사무소에 입사하였고, 사무실에서 관련 분야에서 일을 할 수 있는 기회를 주신 덕분에 회사법 및 증권법 분야에 대한 시각을 넓힐 수 있었다. 대학원을 다니면서 학업과 업무를 병행하는 것은 고생스러웠지만, 실무에서 쌓은 경험들이 학교에서 배우는 이론을 이해하는 데에 있어서 많은 도움이 되었고, 반대로 학교에서 배운 이론적인 원리들을 실무에 응용하여 어려운 사례들을 합리적으로 풀어나갈 수 있었다. 그래서 지난 4년간 직장 생활과 대학원을 병행하면서 일시적으로 피곤하고 힘이 들 때도 있었지만 항상 즐겁고 행복했었다.

사람은 혼자 되지 않는다는 말을 절감한다. 무엇보다 생각나는 분은 지도교수이신 김건식 선생님이다. 부족한 제자를 항상 따뜻한 시선으로 격려해 주셨고, 공부를 계속할 수 있도록 다독여 주시고 기회를 주셨다. 선생님으로부터 학문적으로나 인격적으로나 너무나 많은 가르침과 은혜를 받았다. 학위논문 심사위원장이셨던 박준 교수님께도 존경과 감사의 말씀을 올린다. 각주 한자한자까지 꼼꼼히 보시면서 지도해 주시는 모습을 뵈면서 학문을 하는 자세에 대해서 다시 한 번 생각하게 되었다. 석사과정 시절부터 저자에 대해 과분한 칭찬과 격려를 해 주시고, 회사법의 기본이론을 명쾌하게 가르쳐 주신 송옥렬 선생님께도 감사의 말씀을 올린다. 논문심사과정에서 지도와 격려를 통해 용기를 주신 정순섭 교수님, 윤영신 교수님께도 감사드린다. 그리고 학교에서 좋은 가르침을 주시고 따뜻하게 격려해 주신 신희택 교수님, 김화진 교수님, 정상조 교수님, 박준석 교수님, 이상원 교수님께도 감사의 말씀을 올린다.

저자를 오늘에 이를 수 있도록 해 주신 아버님과 어머님께는 무어라 감사의 말씀을 드려야 할 지 모르겠다. 항상 즐거운 마음, 여유있는 마음, 꼭 이루겠다는 마음을 가지고 삶의 어려운 파도들을 잘 넘을 수 있게 제 마음의 등대가 되어 주셨다. 부족한 사위를 아껴 주시고, 챙겨 주신 장인어른과 장모님께도 감사의 말씀을 드리고 싶다. 마지막으로 일이다 공부다 여러 핑계로 가족과 시간을 보내지 못하는 남편을 이해해 주고 격려해 준 사랑하는 아내와 우리 인서, 인준이에게도 고맙고 사랑한다는 말을 전하고 싶다.

하나님께서 부족한 저자가 학위를 받고 이렇게 출간을 할 수 있는 영광을 주신 것은 이를 새로운 시작으로 여기고 계속 정진하라는 뜻이라고 생각한다. 앞으로도 학문에 있어서나 실무에 있어서나 계속 노력하여 우리 사회를 위하여 조금이나마 기여할 수 있었으면 한다.